Claves para entender la Compra Pública de Innovación (IV): procedimientos de adjudicación

Existen distintos procedimientos de adjudicación que poder emplear a la hora de iniciar una Compra Pública de Innovación (CPI). A la hora de cubrir una necesidad tecnológica, elegir el procedimiento de adjudicación más adecuado para la CPI es una de las piedras angulares en todo proceso de Compra Pública de Innovación. Por ello, es clave conocer los distintos procedimientos de adjudicación aplicables a la CPI así como elegir el más adecuado para lograr cubrir la necesidad tecnológica que ha originado la CPI.

Antes de abordar los distintos procedimientos de adjudicación en la Compra Pública de Innovación (CPI) conviene tener presente que, en materia de contratación pública, los países miembros de la Unión Europea están afectados actualmente por tres directivas que han de transponer a su Derecho nacional:

• Directiva 2014/23/UE relativa a la adjudicación de contratos de concesión que establece las normas aplicables a los procedimientos de contratación por parte de poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras por medio de una concesión.
• Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública que establece las normas aplicables a los procedimientos de contratación por poderes adjudicadores con respecto a contratos públicos y a concursos de proyectos.
• Directiva 2014/25/UE relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

Estas Directivas persiguen:

• animar “a las empresas a desarrollar su capacidad de innovación, a la vez que mantienen los requisitos básicos de competencia, transparencia e igualdad de trato” así como facilitan “los enfoques de la contratación que se han considerado «propicios a la innovación»” (Comisión Europea, 2015).
• modernizar las normas vigentes sobre contratación pública de manera “que permitan incrementar la eficiencia del gasto público y facilitar, en particular, la participación de las pequeñas y medianas empresas (PYMEs) en la contratación pública, así como permitir que los poderes públicos empleen la contratación en apoyo de objetivos sociales comunes” (BOE nº 272 de 9 de noviembre de 2017).

En España, la ley que transpone al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE es la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) que establece a lo largo de su articulado el marco jurídico bajo el cual ha de desarrollarse la compra pública de innovación y sus procedimientos de adjudicación.

Entender la Compra Pública de Innovación (CPI), como vimos en el artículo Claves para entender la Compra Pública de Innovación (I), requiere entender de dos cosas, en primer lugar qué es la CPI y, en segundo lugar los tres elementos clave de todo proceso de CPI:

1. El Nivel de Innovación Tecnológica (en inglés, Technology Readiness Level – TRL) de la necesidad tecnológica objeto de la CPI (ver artículo Claves para entender la Compra Pública de Innovación (II)).
2. El tipo o modalidad de CPI (ver artículo Claves para entender la Compra Pública de Innovación (III)).
3. El procedimiento de adjudicación de la CPI.

Una vez que hemos entendido qué es la CPI, qué son los TRLs y el rol que juegan en la CPI, y hemos conocido los tipos/modalidades de CPI y cómo elegir la modalidad de CPI más adecuada para cubrir una necesidad tecnológica, el último paso que necesitamos dar para poder entender la idiosincrasia de la Compra Pública de Innovación es conocer los tipos de procedimientos de adjudicación emplear a la hora de iniciar una CPI y cómo elegir el procedimiento más adecuado:

1. Tipos de procedimientos de adjudicación en la Compra Pública de Innovación (CPI)

La Directiva 2014/24/UE establece que a la hora de “adjudicar contratos públicos, los poderes adjudicadores aplicarán los procedimientos nacionales, adaptados para ajustarse a las disposiciones de la presente Directiva, siempre que, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 32, se haya publicado una convocatoria de licitación de conformidad con ella” (artículo 26.1).

La Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP) es la norma, en materia de contratación pública, que transpone las Directivas europeas 2014/23/UE y  2014/24/UE al marco legal nacional “con la peculiaridad de que, al estar el sistema de contratación pública español descentralizado, las Comunidades Autónomas – CCAA (nivel regional) y las Entidades Locales (nivel local) pueden desarrollar temas de acuerdo con sus propias competencias” (TWIST, 2021), dejando la transposición de la Directiva 2014/25/UE “a otra ley específica, que asimismo incorporará al ordenamiento jurídico español la parte de la Directiva 2014/23/UE que resulte de aplicación a los sectores citados” (preámbulo II de la LCSP).

En función de si es necesario o no realizar actividades de I+D, nos encontramos con cuatro procedimientos especialmente relevantes para la contratación pública de innovación. Su característica común es que permiten un ámbito más amplio de interacción y diálogo con el mercado, en comparación con los procedimientos abierto o restringido (Procurement of Innovation Platform, 2014):

1. Procedimientos de contratación pública que no requieren I+D:

• • Diálogo competitivo
  • Procedimiento de licitación con negociación

2. Procedimientos de contratación pública que requieren I+D:

• • Compra Pública Pre-Comercial
  • Asociación para la innovación

Veamos en detalle cada tipo de procedimiento de adjudicación para la contratación de la CPI:

1. 1. Diálogo competitivo

La Directiva 2014/24/UE regula en su artículo 30 el diálogo competitivo, artículo que se transpone en la legislación española en la subsección 5ª de la LCSP.

Asimismo, el artículo 26.4 de la Directiva 2014/24/UE, que regula en qué situaciones se puede aplicar un procedimiento de licitación con negociación o un diálogo competitivo, es transpuesto a la legislación española por el artículo 167 de la LCSP que establece que “los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento de licitación con negociación en los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios cuando se dé alguna de las siguientes situaciones:

a) Cuando para dar satisfacción a las necesidades del órgano de contratación resulte imprescindible que la prestación, tal y como se encuentra disponible en el mercado, sea objeto de un trabajo previo de diseño o de adaptación por parte de los licitadores.

b) Cuando la prestación objeto del contrato incluya un proyecto o soluciones innovadoras.

c) Cuando el contrato no pueda adjudicarse sin negociaciones previas debido a circunstancias específicas vinculadas a la naturaleza, la complejidad o la configuración jurídica o financiera de la prestación que constituya su objeto, o por los riesgos inherentes a la misma.

d) Cuando el órgano de contratación no pueda establecer con la suficiente precisión las especificaciones técnicas por referencia a una norma, evaluación técnica europea, especificación técnica común o referencia técnica, en los términos establecidos en esta Ley.

e) Cuando en los procedimientos abiertos o restringidos seguidos previamente solo se hubieren presentado ofertas irregulares o inaceptables.

Se considerarán irregulares, en particular, las ofertas que no correspondan a los pliegos de la contratación, que se hayan recibido fuera de plazo, que muestren indicios de colusión o corrupción o que hayan sido consideradas anormalmente bajas por el órgano de contratación. Se considerarán inaceptables, en particular, las ofertas presentadas por licitadores que no posean la cualificación requerida y las ofertas cuyo precio rebase el presupuesto del órgano de contratación tal como se haya determinado y documentado antes del inicio del procedimiento de contratación.

f) Cuando se trate de contratos de servicios sociales personalísimos que tengan por una de sus características determinantes el arraigo de la persona en el entorno de atención social, siempre que el objeto del contrato consista en dotar de continuidad en la atención a las personas que ya eran beneficiarias de dicho servicio”.

El objetivo del diálogo competitivo es “adjudicar un contrato de obras, servicios o suministros tras un diálogo con los licitadores seleccionados. En vez de responder a unas prescripciones únicas prefijadas, cada licitador presenta una oferta basada en su propia solución para las necesidades que la autoridad contratante ha definido. Se puede acceder a la experiencia previa de los proveedores en la fase de diálogo. Normalmente el diálogo competitivo se emplea en proyectos grandes y complejos en los que no se pueden definir anticipadamente de modo adecuado las prescripciones técnicas” (Procurement of Innovation Platform, 2014).

El procedimiento del diálogo competitivo se resume en tres fases (ver figura 1):

1. Fase de selección.
2. Fase de diálogo.
3. Fase de adjudicación.

Figura 1. Fases del diálogo competitivo
Fuente: Procurement Innovation Platform (2014)

1. 2. Procedimiento de licitación con negociación

La Directiva 2014/24/UE regula en su artículo 29 el procedimiento de licitación con negociación, artículo que se transpone en la legislación española en la subsección 4ª de la LCSP.

Este nuevo procedimiento sustituye al procedimiento negociado con publicidad y puede utilizarse en las mismas circunstancias que el diálogo competitivo, de ahí que el artículo 26.4 de la Directiva 2014/24/UE regule también en qué situaciones se puede aplicar un procedimiento de licitación con negociación y sea transpuesto a la legislación española por el artículo 167 de la LCSP (ver apartado 1.1 de este artículo).

El objetivo del procedimiento de licitación con negociación es la “contratación de obras, servicios o suministros que incluyan elementos de adaptación, diseño, innovación, u otras características que hagan inadecuada la adjudicación del contrato sin previa negociación. Al contrario que en el diálogo competitivo aquí es requisito previo que la autoridad contratante especifique desde un primer momento las características de los bienes o servicios a contratar» (Procurement of Innovation Platform, 2014).

El procedimiento de licitación con negociación se resume en tres fases (ver figura 2):

1. Fase de selección.
2. Fase de negociación.
3. Fase de adjudicación.

Figura 2. Fases del procedimiento de licitación con negociación
Fuente: Procurement Innovation Platform (2014)

1. 3. Compra Pública Pre-Comercial

La Directiva 2014/24/UE excluye en su artículo 14 de su ámbito de aplicación la Compra Pública Pre-Comercial (CPP) en la medida en que “es una modalidad especial de contratación de servicios de I+D (desarrollo competitivo por fases) en la que el comprador público no se reserva exclusivamente para su propio uso los resultados de investigación y desarrollo, sino que comparte los riesgos y beneficios de dicho proceso con los prestadores de servicios” que ha de “organizar la distribución de los riesgos y beneficios y todo el procedimiento de contratación de forma que se garantice al máximo la competencia, la igualdad de trato y la transparencia permite al comprador público determinar las mejores soluciones posibles que puede ofrecer el mercado y evitar las ayudas estatales en determinadas circunstancias” (C(2021) 4320 final que actualiza la C(2018) 3051 final).

Si bien la CPP queda fuera del ámbito de aplicación de las Directivas de contratación pública, éstas en sus preámbulos redirigen a la Comunicación de la Comisión titulada “La contratación precomercial: impulsar la innovación para dar a Europa servicios públicos de alta calidad y sostenibles” (COM(2007) 799 final) donde “se expone una serie de modelos de contratación en relación con la prestación de dichos servicios de I+D”.

La LCSP, en línea con las Directivas de contratación pública, en su artículo 8 excluye expresamente de su ámbito de aplicación la CPP por tratarse de un contrato de servicios de investigación y desarrollo en el que el órgano de contratación comparte con las empresas adjudicatarias los riesgos y beneficios de la investigación científica y técnica para desarrollar soluciones innovadoras que superen las disponibles en el mercado. Sin embargo, establece en su artículo 4 que los contratos excluidos del ámbito de la LCSP “se regirán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse”, principios que recoge en su artículo 1.1.

El objetivo de la CPP es la “contratación de servicios de I+D, incluyendo las fases de creación de prototipos o las primeras pruebas de producción. La CPP puede incluir la contratación de prototipos limitados y/o el desarrollo de pruebas de producto, pero no incluye la compra de grandes cantidades de soluciones finales en fase comercial, y tampoco debe constituir ayuda de Estado» (Procurement of Innovation Platform, 2014).

El procedimiento de Compra Pública Pre-Comercial se resume en cuatro fases (ver figura 3):

1. Preparación para una CPP y convocatoria.
2. Exploración de soluciones.
3. Generación de prototipos.
4. Series de pruebas.

Figura 3. Fases de la Compra Pública Pre-Comercial (CPP)
Fuente: Procurement Innovation Platform (2014)

1.4. Asociación para la innovación

La Directiva 2014/24/UE regula en su artículo 31 la asociación para la innovación bajo un procedimiento de licitación con negociación, artículo que se transpone en la legislación española en la subsección 6ª de la LCSP.

El objetivo de la asociación para la innovación es “investigar, desarrollar, y contratar a escala comercial nuevos productos y servicios. La asociación para la innovación permite la adjudicación de un contrato por fases cubriendo todas las etapas desde la I+D hasta la contratación de un volumen comercial de productos o servicios terminados, con la participación de uno o más operadores económicos en cada fase» (Procurement of Innovation Platform, 2014).

El procedimiento de asociación para la innovación se resume en tres fases (ver figura 4):

1. Procedimiento de licitación con negociación.
2. Fase de desarrollo.
3. Fase de adquisición comercial.

Figura 4. Fases de la asociación para la innovación
Fuente: Procurement Innovation Platform (2014)

Una vez visto en detalle cada tipo de procedimiento de adjudicación aplicables a la contratación de la CPI, el siguiente paso a dar para poder elegir el más adecuado en cada caso, es conocer la interrelación existente entre los diferentes tipos de procedimientos de adjudicación y los TRLs pues éstos pueden llegar a ser para el comprador público un factor determinante a la hora de tomar la decisión de elegir entre un procedimiento u otro:

1.5. Relación entre procedimientos de adjudicación y TRL

Como vimos en el artículo Claves para entender la Compra Pública de Innovación (II): los niveles de madurez tecnológica (TRLs), existe una correspondencia entre los tipos de procedimientos de adjudicación a emplear en la CPI y los TRLs, en tanto en cuanto el nivel de madurez de la tecnología puede influir a la hora de optar por llevar a cabo un procedimiento u otro de adjudicación para la contratación de la Compra Pública de Innovación.

Gráficamente:

Tabla 1. Correspondencia entre procedimiento para la adjudicación de CPI y TRLs
Fuentes: Ayuntamiento de Madrid (2018), MITECO (2020) y elaboración propia

Una vez entendido los procedimientos de adjudicación para la contratación de la CPI, el siguiente paso a dar para entender este elemento clave de la Compra Pública de Innovación, es conocer cómo elegir el procedimiento de adjudicación más adecuado para que un comprador público pueda cubrir su necesidad tecnológica:

2. Elección del procedimiento de adjudicación más adecuado en cada caso de Compra Pública de Innovación (CPI)

La elección del procedimiento de adjudicación para poner en marcha una CPI va a condicionar en gran medida el éxito de la consecución de los resultados esperados del contrato, por ello, al igual que la elección del tipo/modalidad de CPI (ver artículo Claves para entender la Compra Pública de Innovación (II)) conlleva un proceso de decisión que se puede instrumentar a partir de un árbol de decisión o flujograma que permita al comprador público elegir el procedimiento de contratación pública más adecuado en función de su:

• conocimiento del mercado,
• necesidad de desarrollar I+D,
• necesidad de información para desarrollar las prescripciones técnicas,
• disponibilidad de recursos a la hora de llevar a cabo la contratación, etc.

Gráficamente:

Figura 5. Flujograma de elección del procedimiento más adecuado de CPI
Fuentes: Procurement Innovation Platform (2014) y elaboración propia

Árbol de decisión que se complementa con la matriz de decisiones de la Guía práctica de contratación pública para profesionales (Comisión Europea, 2018) que “ofrece a los profesionales una visión general de las posibilidades que ofrecen los distintos procedimientos de contratación, así como sus ventajas y desventajas” en base a la ponderación de un abanico de factores:

• los requisitos específicos y la finalidad de cada procedimiento,
• los beneficios de una licitación totalmente abierta,
• las ventajas de restringir la licitación,
• la carga administrativa que acarrea cada procedimiento,
• el riesgo probable de reclamaciones y recursos frecuentemente vinculado a la corrupción y los riesgos de colusión, y
• el incentivo a las soluciones innovadoras o personalizadas para una necesidad específica.

Tabla 2. Matriz de decisiones para sustentar la elección del procedimiento de contratación
Fuentes: Comisión Europea (2018) y elaboración propia

BIBLIOGRAFÍA

C(2018) 3051 final. Orientaciones sobre la contratación pública en materia de innovación. (Comunicación de la Comisión, 18 de junio de 2021). Disponible en internet: https://ec.europa.eu/transparency/documents-register/detail?ref=C(2018)3051&lang=es

C(2021) 4320 final. Orientaciones sobre la contratación pública en materia de innovación. (Comunicación de la Comisión, 18 de junio de 2021). Disponible en internet: https://ec.europa.eu/docsroom/documents/45975

C(2014) 3282. Marco sobre ayudas estatales de investigación y desarrollo e innovación. (Comunicación de la Comisión, 21 de mayo de 2014). Disponible en internet: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52014XC0627(01)&from=ES

COM(2007) 799 final. La contratación precomercial: impulsar la innovación para dar a Europa servicios públicos de alta calidad y sostenibles. (Comunicación de la Comisión, 14 de diciembre de 2007). Disponible en internet: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2007:0799:FIN:ES:PDF

Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. Diario Oficial de la Unión Europea nº L 94/65 de 28 de marzo de 2014. Disponible en internet: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0023

Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE. Diario Oficial de la Unión Europea nº L 94/65 de 28 de marzo de 2014. Disponible en internet: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0024

Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 , relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE. Diario Oficial de la Unión Europea nº L 94/65 de 28 de marzo de 2014. Disponible en internet: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0025

Comisión Europea (2015). La contratación pública como motor de innovación en las PYMEs y los servicios públicos. Serie de guías Cómo apoyar la política de los Fondos Estructurales en materia de PYMEs. Disponible en internet: https://op.europa.eu/es/publication-detail/-/publication/f5fd4d90-a7ac-11e5-b528-01aa75ed71a1

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Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. BOE n.º 272 de 09 de noviembre de 2017. Disponible en internet: https://www.boe.es/eli/es/l/2017/11/08/9/con

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Procurement Innovation Platform (2014). Guía para autoridades públicas sobre la Contratación Pública de Innovación, 1ª edición. Disponible en internet: http://www.contratosdelsectorpublico.es/DocumentosWEB/16.%20New%20LCSP/PPI-Platform-Guide-ES-Compra%20p%C3%BAblica%20innovadora.pdf

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